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经验交流
浅析《不动产登记暂行条例实施细则》第六十七条
2016-12-21 信息来源: 《房地产产权产籍》双月刊2016年第4期

? ?《不动产登记暂行条例实施细则》 (以下简称《细则》)在社会各界的殷切期盼下出台了,在不动产统一登记的大背景下,《细则》的出台无疑是一场及时雨。《细则》亮点很多,在此不一——赘述,本文笔者试从《细则》第六十七条之规定,简要分析一下抵押权顺位登记。 《担保法》第三十五条规定,财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押。办理余额抵押登记后,同一抵押物上就设立了两个以上抵押权,按照先后顺序排列。
??? 《细则》第六十七条:“同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。”
????一、第六十七条的“同一”不动产
??? 同一不动产是否指同一处不动产?同一处不动产仅指作为一个不动产基本单元登记的不动产。按照《城市房地产抵押管理办法》第十条规定,以两宗以上房地产设定同一抵押权的,视为同一抵押房地产。因此,“同一不动产”不应狭义地理解为一处不动产,而是指为同一抵押权担保的不动产,可以是一处不动产,也可以是两处以上不动产。
????二、第六十七条的“不动产”
??? 按照《细则》的规定,“不动产”指第六十五条规定的六项内容,(一)建设用地使用权;(二)建筑物和其他土地附着物;(三)海域使用权;(四)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(五)正在建造的建筑物;(六)法律、行政法规未禁止抵押的其他不动产。值得注意的是,按照《细则》第六十五条第二款的规定,土地、海域上有建筑物、构筑物的,建设用地使用权、海域使用权必须与建筑物、构筑物所有权一并抵押,不可以分开抵押。这也是不动产统一登记的一大亮点。虽然1995年10月1日起施行的《担保法》第三十六条早有规定,以依法取得的国有土地上的房屋抵押的,该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押;以出让方式取得的国有土地使用权抵押的,应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。但在不动产统一登记实施之前,无论在登记实务方面,还是相关法律规定方面,不动产抵押权登记都是分开的。比如在很多城市,房屋登记部门与土地登记部门是两个独立的部门,房屋登记部门隶属于住房建设管理部门,土地登记部门隶属于国土资源管理部门。办理房地产抵押时,房屋所有权抵押和建设用地使用权抵押是分别在两个部门单独设立的。这种登记模式下,极易产生重复抵押的后果,对当事人和登记机构造成巨大的法律风险。其次,相关法律也进行区分登记,《担保法》第四十二条规定,以无地—亡定着物的土地使用权抵押的,办理抵押登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门;以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,办理抵押登记的部门为县级以上地方人民政府规定的部门;以林木抵押的,办理抵押登记的部门为县级以上林木主管部门。不动产统一登记将不动产登记职能整合,在法律制度的完善和有效避免登记风险方面无疑发挥了重要作用。
????三、第六十七条的“多个抵押权”
??? 抵押权类型分为一般抵押权和最高额抵押权。笔者认为,《细则》第六十七条中的多个抵押权是指在同一不动产上设立两个以上一般抵押权或两个以上最高额抵押权或两个以上一般抵押权及最高额抵押权。有人认为,顺位抵押只可能是登记多个一般抵押权,不可能登记最高额抵押权。比如一处不动产价值100万,第一次设立一般抵押权30万,第二次设立一般抵押权30万,第三次设立一般抵押权40万,这是成立的。如果该处不动产第一次直接设立了最高额抵押权,最高债权额度为100万,在此最高额抵押权注销之前不可能再次设立抵押权登记。的确,如果设立的最高额抵押权最高债权额度为全部不动产价值,那确实没有余额再次设立抵押权。但如果首次设立最高额抵押权时,最高债权额度为80万,那就剩下20万的余值可以再次设立抵押权。余值20万是设立最高额抵押权,还是一般抵押权,可以由当事人自行约定。《担保法》第五十九条对最高额抵押权作出了规定,“本法所称最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议,在最高债权额限度内,以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”最高额抵押权是一种特殊的抵押权,它是对将要发生而并未实际发生的债权在一定限度内进行担保。最高额是指最高债权额度,并不是指不动产的全部价值。笔者认为,只要债权数额的总和不超过不动产价值,可以多次办理抵押权登记。因此,抵押物价值的确定非常重要。《担保法》明文规定,抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。是否超出抵押物价值决定了是否可以办理余额抵押。’实践中,有当事人提出对于已经设立了抵押权登记的木动产(债权数额等于抵押物价值),能否通过重新约定不动产价值的方式继续设立抵押权?比如一处不动产价值 3000万,A银行已设立了最高额抵押权,最高债权额度为3000万,B银行与抵押人重新约定该处不动产价值,约定不动产价值为 5000万,在余值2000万额度内再次设立最高额抵押权。显然,B银行这么做是应对《担保法》禁止超额抵押的一种策略。那么,这种做法是否可行呢,会存在哪些法律风险?
??? 有人认为,这么做是违背《担保法》禁止超额抵押的规定的.第二次约定的不动产价值事实上已经超出了第一次设立抵押权时对不动产价值的约定;其次,如果这么操作,那么同一不动产可以设立无限个抵押权,因为只要后面的抵押权人与抵押人重新约定,提高抵押物价值,就可以继续设立抵押权。这么做,很可能产生金融泡沫,引发巨大的金融风险。
??? 事实证明,不动产价值并不是固定不变的,受市场影响,在抵押权通过拍卖、变卖的方式实现时,不动产价值与设立抵押权登记时的价值相比,有可能高,也有可能低,这些是作为市场中“经济人”、“理性人”必须承担的风险。事实上,B银行作为一个“经济人”,必然是从自身利益出发,进行相应的经济活动。比如说,B银行之所以在第二顺位的前提下,贷款给抵押人2000万,是因为B银行认为之前A银行与抵押人对不动产价值的约定过低了,设立抵押的不动产明明值7000万,因而在第二顺位设立2000万的抵押权登记是安全的。B银行通过自身对市场风险控制能力的评估,作出重新估价,办理顺位抵押的决定并未违反相关法律规定。作为A银行,因为是第一顺位抵押权人,按照《担保法》的规定,在A银行与抵押人约定的3000万额度内,可以优先受偿。对于不动产登记机构而言,B银行与抵押人能提供设立抵押权登记的申请材料,符合登记的相关规定,应当为其办理抵押权登记。因此,笔者认为B银行的做法是符合相关规定的。值得注意的是,《细则》第六十七条规定了“当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。”如果A银行与抵押人在办理抵押权登记时,提交的书面材料中有不可以办理余额抵押的约定,则登记机构不可以为B银行办理抵押权登记。登记机构应当尽到合理审慎的注意义务。有工作人员提出,B银行与抵押人办理抵押权登记时,需提供A银行同意办理余额抵押的书面证明,这个要求是否合理?提出这个要求的本意是为了保障A银行的权利,让A银行知道相关情况,进而明确自己的态度,同时也避免登记机构的登记风险,免得A银行说自己不知情,而找登记机构的麻烦。如果A银行提供了同意余额抵押的书面证明,似乎是皆大欢喜的结果。实践中,虽然B银行与抵押人办理余额抵押并不影响A银行的实质性利益,但极少有第一顺位的抵押权人书面同意办理第二顺位的抵押权登记。没有A银行的书面同意.登记机构因此不为B银行办理抵押权登记,也没有相关的法律依据。笔者认为,顺位在前的抵押权人的书面同意,并不是办理后面抵押权登记的必要条件,没有也不影响登记。
????四、第六十七条的“受理时间的先后顺序”
??? 《土地登记办法》第三十六条规定,同一宗地多次抵押的,以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。抵押登记申请先后与受理时间的先后顺序似乎差不多,两者是出于不同角度规定的,抵押登记申请先后是从申请人的角度确定,而受理时间的先后是从登记机构的角度确定的。两者相比较,笔者认为受理时间的先后顺序更恰当些。申请人提出申请缺乏相应的判断标准,申请人材料不全、不符合法定形式也能算提出申请。按照《不动产登记暂行条例》第十七条的规定,“属于登记职责范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照要求提交全部补正申请材料的,不动产登记机构应当受理并书面告知申请人。”即受理日应当是申请人提交的申请材料齐全且符合法定形式之日。此外,《不动产登记暂行条例》规定不动产登记的登记时限是从“受理登记申请之日起”计算的。所以抵押权顺位以受理时间的先后顺序排列更合适。抵押权登记顺位对于抵押权人非常重要,《担保法》规定“抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。”抵押权人的受偿顺序是依照不动产抵押权登记的顺位进行的。
??? 不动产登记的发展应当适应社会经济的发展,抵押权登记尤其如此,因法律具有滞后性,难以完全符合经济主体经济活动的需求,如何在遵守法律的前提下,研究探索适应经济发展形势。更好地服务于市场主体,是不动产登记机构努力的方向。随着近十年我国经济的高速发展,我国的法律制度也在不断完善,在数量和质量上都有显着的提高。法律的具体规定在变,但法律规定背后的法律精神是不变的。如对不动产价值的认定,从《担保法》到《物权法》,法律上有突破和创新,作为不动产登记机构应该领会其中的法律精神。不动产登记机构应本着服务市场、服务群众的理念,不断提升对经济、对市场、对法律的认识,推动社会经济发展,支持经济主体的经济活动,而不是成为发展环节中的一道阻力。
??? (作者工作单位:常州市不动产登记交易中心)